壞消息是在法律實(shí)踐中，同一個(gè)地區的法院，特別是基層法院和對應的中院之間，一般對待同一個(gè)法律問(wèn)題的態(tài)度是相同的或者說(shuō)相類(lèi)似。

    眼下一審法院的量刑態(tài)度，極有可能代表了當地的法院的態(tài)度。如果是這樣的話(huà)，基本上這個(gè)案子二審就沒(méi)什么改判的希望了。

    方軼的眉頭慢慢的皺了起來(lái)，突然右手食指和中指傳來(lái)一陣灼痛，他急忙甩了甩手，已經(jīng)燃燒到了煙屁的紅梅香煙被扔到了地上。

    方軼起身，用腳尖踩滅了煙頭，嘆了口氣，只能賭一把了。當然還得看當事人愿不愿。

    在方軼看來(lái)，《刑法》（2015版）第二百七十一條的規定，屬于刑法在制定過(guò)程中出現的語(yǔ)言表述不嚴謹問(wèn)題（這么重要的法律實(shí)在是不應該），所有的法律都是人制定的，限于制定者的語(yǔ)言能力所限（估計是外語(yǔ)老師教的），難免會(huì )出現些或大或小的語(yǔ)言表述問(wèn)題，但是這些問(wèn)題卻給司法實(shí)踐帶來(lái)了很多難題，最高院和最高檢只能一個(gè)補丁接一個(gè)補丁的補過(guò)去。

    （《刑法》（2020年修正）將挪用資金罪量刑的表述修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

    這次修正后，有效的避免了本案中針對“數額較大”各地法院理解不一致的問(wèn)題，有利于統一裁判口徑，但本案發(fā)生時(shí)挪用資金罪的法條尚未進(jìn)行上述修改）

    第378章 賭一把！

    次日，云振興來(lái)到了萬(wàn)華聯(lián)合律師事務(wù)所，他聽(tīng)完方軼的分析后，也猶豫了起來(lái)。

    “方律師，按照您的意思，我兒子的案子二審是不是希望不大？”云振興問(wèn)道，他的眼神中充滿(mǎn)了焦慮。

    “不能說(shuō)一點(diǎn)希望都沒(méi)有，對于一些有爭議的法條，各地法院本就理解不一，裁判的結果也不盡相同，我剛才所說(shuō)只是推測，是最壞的結果?！狈捷W道。

    “那您有幾成把握？”云振興沉默片刻問(wèn)道。

    “五五分，這種事只能賭一把，如果二審法院對挪用資金罪的理解跟我的理解一致，或者我說(shuō)服了二審法院的合議庭法官，二審肯定會(huì )改判，云齊的刑期肯定會(huì )在三年以下。

    現在他已經(jīng)被羈押了四個(gè)多月，再加上審判和出判決的時(shí)間，我準備建議法院判處他六個(gè)月的有期徒刑。如果成功，用不了多久云齊就能出來(lái)了?！狈捷W道。

    “嗯，如果這個(gè)案子委托給您，律師費……”云振興不是優(yōu)柔寡斷的人，沉思片刻后便做出了決定，賭一把！

    “律師費五萬(wàn)元，之前您已經(jīng)給了一萬(wàn)，再交四萬(wàn)就行。另外差旅費需要單算，可以包干，也可以實(shí)報實(shí)銷(xiāo)?！狈捷W道。

    “好，我同意。差旅費包干吧，您跑來(lái)跑去的也挺辛苦的，我給您三千元差旅費。如果我兒子的刑期能減下來(lái)，我會(huì )再給您一個(gè)大紅包，絕對不讓您吃虧?！痹普衽d斬釘截鐵道。

    周穎的效率還是很高的，半個(gè)小時(shí)后簽完委托手續，支付了律師費后，云振興離開(kāi)了律所。

    云齊的案子很快開(kāi)庭了，在開(kāi)庭前，方軼又去了一趟看守所會(huì )見(jiàn)云齊，將自己的辯護方案告訴了他，既然已經(jīng)提起了上訴，律師費也已經(jīng)繳納了，他只能跟著(zhù)方軼的節奏走，賭一把了！

    開(kāi)庭當天，方軼趁著(zhù)審判長(cháng)走前面程序的功夫，移動(dòng)視線(xiàn)掃過(guò)旁聽(tīng)席，看到了云振興，在他身旁坐著(zhù)十來(lái)個(gè)人，都抻著(zhù)脖子，支棱著(zhù)耳朵聽(tīng)著(zhù)，看起來(lái)像是云家的親戚朋友。

    當合議庭的法官宣讀完一審判決書(shū)，上訴人云齊讀完上訴狀后，審判長(cháng)道：“請上訴人的辯護律師發(fā)表上訴理由?！?/br>
    “審判長(cháng)、審判員：辯護人認為本案中，針對上訴人云齊挪用資金十五萬(wàn)元未退還的行為，一審法院認為“數額較大不退還”屬于加重處罰情節，應使用挪用資金罪的第二刑檔，即在三年以上十年以下選擇量刑，是對挪用資金罪數額標準的誤讀。

    辯護人認為，上訴人云齊挪用的資金數額較小，達不到適用第二刑檔的條件，應適用第一刑擋，即處三年以下有期徒刑或者拘役。請法院依法改判。完畢！”方軼道。

    “上訴人云齊，你對一審判決書(shū)認定的事實(shí)及罪名有無(wú)異議？”審判長(cháng)問(wèn)道。

    “我對一審認定的事實(shí)和罪名沒(méi)有異議，但是對量刑有異議，我覺(jué)得一審法院量刑過(guò)重?！痹讫R道。

    “下面由檢察員就一審判決書(shū)認定的事實(shí)對上訴人進(jìn)行發(fā)問(wèn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    云齊對一審認定的事實(shí)沒(méi)有任何異議，之所以審判長(cháng)讓檢察員發(fā)問(wèn)，是為了走程序，程序正義是訴訟過(guò)程的正義，實(shí)體正義是訴訟結果的正義，兩者都不可或缺。

    為首的男檢察員手里拿著(zhù)一審時(shí)縣檢察員提交的證據材料，圍繞著(zhù)案件的事實(shí)進(jìn)行了提問(wèn)，其實(shí)大家都知道，檢察員不過(guò)是再確認下案件事實(shí)，走個(gè)程序，云齊很配合。

    輪到方軼發(fā)問(wèn)時(shí)，更簡(jiǎn)單，撿有利于上訴人云齊的問(wèn)題，問(wèn)了兩個(gè)，便結束了發(fā)問(wèn)。案件的爭議焦點(diǎn)不再事實(shí)上，而在于法律的適用上，因此方軼不想在事實(shí)上耽誤時(shí)間。

    “下面進(jìn)行舉證質(zhì)證?？剞q雙方和上訴人有沒(méi)有新證據要提交？”審判長(cháng)問(wèn)道。

    “沒(méi)有新證據！”三方道。

    ……

    “法庭調查結束，現在進(jìn)行法庭辯論。在辯論前，法庭提請控、辯雙方注意，辯論應主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問(wèn)題進(jìn)行辯論。

    首先由上訴人云齊進(jìn)行自行辯護?！睂徟虚L(cháng)道。

    “我認可一審法院認定的事實(shí)和罪名，但是我認為一審法院判我三年有期徒刑過(guò)重……，最后我懇請法院對一審法院判決進(jìn)行改判?！痹讫R啰里啰嗦的說(shuō)了一頓。

    “上訴人云齊的辯護人進(jìn)行發(fā)言?！睂徟虚L(cháng)沉著(zhù)臉道。

    “好的，審判長(cháng)?！?/br>
    說(shuō)完，方軼醞釀了下，接著(zhù)說(shuō)道：“辯護人認為，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條、第十一條之規定，挪用資金罪“數額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”的數額標準為十萬(wàn)元以上、不滿(mǎn)二百萬(wàn)元。

    根據上述解釋第六條之規定，挪用公款不退還，數額在一百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元的，屬于“情節嚴重”，即“挪用公款不退還”的法定刑升格（三年以上十年以下有期徒刑）數額標準為一百萬(wàn)元。

    挪用公款罪相較于挪用資金罪而言是重罪，根據上述解釋之規定，重罪法定刑升格數額標準為一百萬(wàn)元，作為輕罪的挪用資金罪法定刑升格數額標準卻只有十萬(wàn)元，這顯然不符合罪刑相適應原則，也無(wú)法做到罰當其罪。

    根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的立法本意，并參照挪用公款罪的數額標準，挪用資金罪中“數額較大不退還”的數額標準，應為二百萬(wàn)元以上。

    本案中，上訴人云齊挪用村委會(huì )的資金總額為十五萬(wàn)元，不符合挪用資金罪中“數額較大不退還”的數額標準，僅符合“數額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”的標準，故對上訴人云齊的挪用資金行為應處以三年以下有期徒刑或者拘役。

    一審法院對上訴人云齊的挪用資金行為處以三年有期徒刑，屬于適用法律錯誤，量刑不當，請法院依法改判。辯護人建議對上訴人處以六個(gè)月有期徒刑的刑罰。完畢?！狈捷W道。

    第379章 當事人的話(huà)還真不能全信??！

    “現在由檢察員發(fā)言?！睂徟虚L(cháng)轉動(dòng)大眼睛，看向公訴人席道。

    “審判長(cháng)、審判員，我們認為一審法院認定事實(shí)清楚，證據充足，適用法律正確，量刑適當，請法院依法駁回上訴人的上訴請求。完畢?！蹦袡z察員道。

    “檢察員可以回應辯護人的辯護意見(jiàn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “針對辯護人的辯護意見(jiàn)，我們認為，根據刑法用語(yǔ)的統一性要求，同一法條中的同一用語(yǔ)一般應做出同一解釋。

    挪用資金罪的兩個(gè)刑檔中的“數額較大”均處于同一罪名同一條款中，應當作同一解釋。

    既然“數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還”與“數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”中“數額較大”的起點(diǎn)都是十萬(wàn)元，那么同一罪名中的“數額較大不退還”中的“數額較大”也應當以十萬(wàn)元為量刑的起點(diǎn)。

    因此，我們認為，上訴人云齊挪用資金十五萬(wàn)元用于投資，至今未能退還挪用的資金，其行為被認定為“數額較大不退還”與事實(shí)相符，應當在三年以上十年以下判處有期徒刑。故一審量刑適當?！蹦袡z察員道。

    “辯護人可以回應檢察員的意見(jiàn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “好的，根據檢察員的辯護意見(jiàn)和回應，辯護人發(fā)表以下辯護意見(jiàn)：

    辯護人認為，挪用資金罪兩個(gè)刑檔中的“數額較大”不應作同一解釋?zhuān)碛扇缦拢?/br>
    根據《刑法》（2015修正）第二百七十一條之規定，挪用資金罪分為兩個(gè)量刑檔次。

    第一個(gè)量刑檔次為：挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

    第二個(gè)量刑檔次為：挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

    根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第十一條之規定，挪用資金罪中的‘數額較大’情形的數額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪‘數額較大’數額標準規定的二倍執行。

    該《解釋》第六條規定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還，數額在五萬(wàn)元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的‘數額較大’。

    根據該《解釋》的規定，在挪用資金罪的第一個(gè)量刑檔次中，無(wú)論是‘挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大’還是‘挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數額較大’，這里的‘數額較大’起點(diǎn)標準均是挪用公款罪‘數額較大’數額標準的二倍，即五萬(wàn)元乘以二，也就是十萬(wàn)元。

    一般來(lái)說(shuō)，根據刑法用語(yǔ)的統一性要求，同一法條中的同一用語(yǔ)確實(shí)應該做出同一解釋。但對于挪用資金罪而言，辯護人認為，如果兩個(gè)量刑檔次中‘數額較大’做同一解釋?zhuān)粌H違背了罪刑相適應原則，同時(shí)也違背了上述《解釋》的本意。

    根據《解釋》第六條的規定，‘挪用公款不退還，數額在一百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元的’，應當被認定為刑法第三百八十四條（挪用公款罪）第一款規定的“情節嚴重”，也就是法定刑的升格條件。

    辯護人認為，‘挪用資金罪’與‘挪用公款罪’相比較，前者為輕罪，后者為重罪?！灿貌煌诉€’的情形在上述兩個(gè)罪名中均為量刑檔次的升格條件，所以‘挪用資金罪’中‘挪用不退還’的升格條件理應適用更高的金額標準，應按照上述《解釋》第六條規定的‘數額在一百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元’的二倍計算升格標準，即為二百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)四百萬(wàn)元。

    如果將挪用資金罪中，作為刑檔升格條件的‘數額較大不退還’，按照第一刑檔中的“數額較大”（即十萬(wàn)元）進(jìn)行認定，將導致挪用資金罪的法定刑升格標準為十萬(wàn)元，而挪用公款罪的法定刑升格標準（挪用不退還）卻為一百萬(wàn)元的情形，罪刑明顯不相適應，而且也違背了從嚴治吏的立法本意。

    另外，對《刑法》條款中同一用語(yǔ)作不同解釋的現象在司法實(shí)踐中并不奇怪。以《刑法》中頻頻出現的“暴力”用語(yǔ)為例，“暴力”包括致人死亡、重傷的暴力，致人輕傷、輕微傷的暴力，以及日常生活中只是造成rou體的暫時(shí)痛苦而沒(méi)有造成任何實(shí)質(zhì)性傷害的暴力。

    但是在對具體犯罪行為中的‘暴力’進(jìn)行量刑時(shí)，仍應當根據罪刑相適應原則，將‘暴力’的危害程度與相應的法定刑合理的對應起來(lái)。

    同理，在挪用資金罪當中，由于“數額較大”分別處于兩個(gè)量刑檔次當中，按照同一解釋所得出的結論必將導致罪刑不相適應，違背立法的初衷。

    本案中，上訴人云齊挪用資金為十五萬(wàn)元，且未退還，一審法院認定為“數額較大不退還”，在第二刑檔即三年以上十年以下選擇量刑，是對挪用資金罪數額標準的不正確解讀。

    辯護人認為，云齊挪用資金十五萬(wàn)元不符合第二刑檔中“數額較大不退還”的標準，應在第一刑檔中進(jìn)行量刑。

    綜上，請法院依法改判上訴人云齊有期徒刑六個(gè)月。完畢！”方軼道。

    ……

    該走的程序都走了，法庭上該說(shuō)的話(huà)也都說(shuō)了，方軼已經(jīng)做出了最大的努力，至于結果是什么樣，除了合議庭的法官，誰(shuí)都不知道。

    休庭十分鐘，法庭上的氣氛有些壓抑，云振興想過(guò)來(lái)找方軼問(wèn)問(wèn)情況，但是見(jiàn)眾人都坐著(zhù)不動(dòng)，又有法警來(lái)回晃悠，他最終還是沒(méi)有離開(kāi)旁聽(tīng)席。

    辯護席對面的公訴人席，兩名檢察員在低頭低聲嘀咕著(zhù)什么，距離太遠，方軼聽(tīng)不到。

    很快，十分鐘過(guò)去了，三位法官走進(jìn)了法庭。

    “……請法警把上訴人云齊帶上法庭?！币?jiàn)云齊被法警帶入法庭，審判長(cháng)底氣十足的說(shuō)道：“本案經(jīng)合議庭評議已經(jīng)形成判決意見(jiàn)。針對控辯雙方的意見(jiàn)，結合本案爭議的焦點(diǎn)，根據本案的事實(shí)和證據，本院評析如下：

    ……本案上訴人云齊挪用本單位資金十五萬(wàn)元，不符合挪用資金罪中“數額較大不退還”的數額標準，僅符合“數額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”的標準，故對該行為應在三年以下有期徒刑或者拘役幅度內量刑。

    原判對該行為在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑屬適用法律錯誤，量刑不當，應予糾正。判決如下：

    一、維持原判關(guān)于追繳違法所得的判項；

    二、撤銷(xiāo)關(guān)于上訴人云齊量刑及退賠的判項；

    三、上訴人云齊犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個(gè)月；

    四、責令退賠所挪用資金（已退賠）?！?/br>
    聽(tīng)到最后改判的刑期后，站在下面的云齊臉上一松，有期徒刑六個(gè)月，折抵之前已經(jīng)被羈押的時(shí)間，再有一個(gè)來(lái)月就可以出去了，云齊怎能不放松。

    云振興也長(cháng)處了一口氣，兒子的刑期由三年改判為六個(gè)月，他還有什么不滿(mǎn)足的。非得改判無(wú)罪嗎？他是個(gè)明白人，自己兒子犯了罪是不可能無(wú)罪釋放的。

    方軼卻感到有些意外，沒(méi)想到法院真的采納了自己的量刑建議，改判云齊六個(gè)月的有期徒刑。

    其實(shí)仔細想想，也在情理之中，畢竟云齊的家人積極退賠了挪用的資金，而且云齊歸案后積極配合調查，一審法院按照第二檔（三年以上七年以下有期徒刑）中的最低刑期三年對云齊進(jìn)行處罰，二審法院考慮到案情，也會(huì )考慮適用第一檔（處三年以下有期徒刑或者拘役）中的低檔的刑期，但是云齊已經(jīng)被羈押了四個(gè)多月了，適用拘役（一個(gè)月以上六個(gè)月以下）顯得太寬松了，期限也不合適，所以適用有期徒刑中的最低刑期（六個(gè)月）反而是最合適的。

    判決后，為表示感謝，云振興特意請方軼在市里最好的館子吃了頓飯，眾人作陪。方軼盛情難卻，考慮到下午還要開(kāi)車(chē)回去，便沒(méi)喝酒。

    直到方軼開(kāi)車(chē)離開(kāi)飯店，踏上返程之路，云振興承諾的大紅包也沒(méi)有兌現，方軼不由得嘆息：當事人的話(huà)還真不能全信??！

    當黎明的曙光鋪滿(mǎn)大地之時(shí)，窗外清爽的空氣不斷的通過(guò)敞開(kāi)的窗子涌入室內，讓躺在大木床上正在酣睡的方軼感到了一絲清涼，睜開(kāi)眼掃了一眼床頭的電子鬧鐘，五點(diǎn)四十分。方軼伸了個(gè)懶腰，然后躺在床上直愣愣的看著(zhù)天花板發(fā)呆，人到中年體力還真是大不如前。

    昨天開(kāi)車(chē)回到家時(shí)，尚未到晚飯時(shí)間，累了一天的方軼換上大褲衩大背心，洗了把臉，然后去樓下門(mén)口的小飯店吃了個(gè)蓋飯?；氐阶√?，他本想看會(huì )兒書(shū)，但躺在床上不到一分鐘，眼皮越來(lái)越沉，很快打起了呼嚕。

    腹中咕嚕嚕的響動(dòng)打斷了方軼的發(fā)呆。

    早上方軼來(lái)到律所，端著(zhù)茶杯準備去泡茶之時(shí)，黃援朝快步走了過(guò)來(lái)。

    “老方，明后天有沒(méi)有什么安排？”黃援朝問(wèn)道。

    “我看下哈！”方軼放下茶杯，翻了下日歷：“沒(méi)事，沒(méi)有安排。咋啦？”

    “上次我跟你說(shuō)的那個(gè)客戶(hù)的事，有眉目了，就這一兩天，你和馬義跟我去趟東北，兩三天就回來(lái)?！秉S援朝道。