被上訴人（銀行）的代理人是一位頭發(fā)花白的老律師，看起來(lái)很有庭審經(jīng)驗的樣子。在他身旁坐著(zhù)一位小姑娘，一臉的青澀，方軼猜測應該是實(shí)習律師，直到書(shū)記員核實(shí)代理人身份時(shí)方軼才知道，原來(lái)小姑娘是位剛拿證的小律師。

    原審第三人（也就是被執行人）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商沒(méi)有派人參加庭審，可能是覺(jué)得沒(méi)有必要，反正不管怎么審，被執行人的頭銜都逃不掉的，索性來(lái)個(gè)死豬不怕開(kāi)水燙，愛(ài)怎么樣就怎樣吧。

    不一會(huì )兒，走進(jìn)來(lái)三名法官，第一位男法官身材魁梧，不茍言笑；第二位法官是位女法官，一臉的嚴肅；第三位是個(gè)男法官，估計他剛審完案子，是被抓壯丁充數的，他一臉的疲憊和不耐煩。

    走在最前面身材魁梧的男法官坐在了中間，另外兩位法官分坐左右。這就是二審的合議庭陣容。

    前面的程序都是一樣的，核對雙方身份，宣布庭審注意事項等，隨著(zhù)男法官敲下法槌，庭審開(kāi)始。

    第148章 遇上對手了

    “上訴人，闡述你們的訴訟請求和事實(shí)及理由?！蹦蟹ü倜鏌o(wú)表情道。

    “訴訟請求：一、判令撤銷(xiāo)一審民事判決書(shū)，依法改判或發(fā)回重審。二、判令被上訴人承擔一審和二審的訴訟費用。

    事實(shí)及理由：一審法院認為，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復件若干問(wèn)題的規定》第二十八條是金錢(qián)債權的執行中對無(wú)優(yōu)先受償權不動(dòng)產(chǎn)的審查規則，而本案所涉車(chē)位因辦理抵押登記產(chǎn)生了擔保物權，且已經(jīng)生效判決確認為執行內容，因此上訴人關(guān)于應當適用上述規定第二十八條規定排除強制執行的抗辯主張不符合適用條件。上訴人認為一審法院適用法律錯誤，理由如下：

    一、上訴人認為，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十七條規定，‘申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外’。

    上述規定的第二十八條屬于第二十七條規定的但書(shū)（但書(shū)：但法律、司法解釋另有規定的除外）范圍，即不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)受人滿(mǎn)足了第二十八條規定的四個(gè)要件后，足以對抗擔保物權的執行。

    二、上訴人系案涉第三人開(kāi)發(fā)的小區的業(yè)主，其所購買(mǎi)的車(chē)位為其購買(mǎi)的住宅的必要生活配套設施，而且自購買(mǎi)以來(lái)，一直使用至今。

    因此，可以認定上訴人購買(mǎi)的車(chē)位具有《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十九條對“消費者購買(mǎi)的商品房”特別保護的必要居住權利屬性。

    綜上，上訴人提出的執行異議完全滿(mǎn)足《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復件若干問(wèn)題的規定》第二十八條和第二十九條的條件，上訴人對執行標的享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。

    請法院依法裁判，完畢?！狈捷W道。

    “被上述人答辯?！蹦蟹ü俚?。

    “被上訴人不同意上訴人的訴訟請求。

    根據被上訴人與本案第三人（房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商）簽訂的抵押合同、辦理的抵押登記以及法院生效判決，主張對案涉抵押車(chē)位行使優(yōu)先受償權符合法律規定，上訴人作為車(chē)位買(mǎi)受人提出排除被上訴人申請強制執行的理由不成立。理由如下：

    第一，根據《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十七條規定，被上訴人對案涉車(chē)位的抵押權已依法設定，且有生效法律文書(shū)對此予以確認，被上訴人有權通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)方式行使優(yōu)先受償權。

    第二，適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十七條但書(shū)規定的，僅限《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》（法釋〔2002〕16號）規定的“工程價(jià)款優(yōu)先受償權”和“商品房消費者優(yōu)先權”。

    而案涉爭議標的為車(chē)位，不是商品房，上訴人提出執行異議，不適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十七條但書(shū)條款。

    第三，上訴人以其屬于《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十八條規定的買(mǎi)受人，主張排除被上訴人的強制執行的理由不成立。

    《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十八條規定的金錢(qián)債權申請執行人不應包括抵押權人。

    本案涉及的車(chē)位已經(jīng)被依法設立了抵押權，而且已經(jīng)被生效判決所確認，即便上訴人符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十八條的要件，亦不能排除被上訴人依法享有的抵押權。

    第四，上訴人簽訂買(mǎi)賣(mài)合同后，既未按照合同約定進(jìn)行網(wǎng)簽備案登記，也未向公證機關(guān)申請公證，其風(fēng)險應當自擔。被上訴人對案涉抵押物已履行盡職調查義務(wù)，履行了必要的注意義務(wù)，并簽訂抵押合同，辦理了抵押登記，被上訴人不存在過(guò)錯。

    綜上，被上訴人請求法院依法駁回上訴人的訴訟請求，維持原判?！崩下蓭煹?。

    聽(tīng)完老律師的答辯意見(jiàn)，方軼知道，今天遇上對手了，果然姜還是老的辣。不過(guò)這也激起了方軼的斗志，對手越強，他會(huì )越強。

    “上訴人，被上訴人，你們有新證據提交嗎？”男法官問(wèn)道。

    “沒(méi)有?！彪p方均道。

    “上訴人，你們對一審法院認定的事實(shí)是否存在異議？”男法官問(wèn)道。

    “沒(méi)有異議?！狈捷W道。

    他反復看過(guò)之前一審的案卷，也研究了一審的判決書(shū)，此前雙方在一審庭審時(shí)對案件的事實(shí)均沒(méi)有任何爭議，時(shí)間線(xiàn)也很清晰，盧美鳳與開(kāi)發(fā)商簽署《車(chē)位認購書(shū)》的時(shí)間比銀行與開(kāi)發(fā)商簽署抵押合同的時(shí)間早了半個(gè)月，而且盧美鳳支付了全部?jì)r(jià)款，有發(fā)票為證。

    其他的事實(shí)更簡(jiǎn)單，貸款和抵押合同都已經(jīng)被法院以判決的形式確認了，不存在爭議。

    本案的焦點(diǎn)在于：上訴人盧美鳳就案涉車(chē)位是否享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。說(shuō)的直白點(diǎn)那就是該案是否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議若干問(wèn)題的規定》第二十八條或者第二十九條之規定。

    說(shuō)實(shí)話(huà)，方軼也吃不準到底應該適用第二十八條還是第二十九條，他本著(zhù)亂拳打死老師傅的原則，將兩條都放在了上訴理由中。

    “被上訴人是否對一審認定的案件事實(shí)有異議？”男法官問(wèn)道。

    “沒(méi)有異議?！崩下蓭煹?。

    “被申請人，我問(wèn)下，根據你們銀行向一審法院提供的《房地產(chǎn)評估咨詢(xún)報告》，辦理抵押時(shí)案涉車(chē)位產(chǎn)權登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商名下，車(chē)位的現狀是：車(chē)位均處于使用狀態(tài)。

    被申請人，你們有沒(méi)有做進(jìn)一步調查，了解車(chē)位是否已經(jīng)出賣(mài)或者是否有其他權利人？”男法官問(wèn)道。

    第149章 法官的心，似海深

    “我們去了不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)進(jìn)行盡調，根據窗口工作人員的反饋意見(jiàn)，車(chē)位都在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商名下，不存在其他權利人?！崩下蓭煹?。

    “除了去相關(guān)部門(mén)調查外，你們有沒(méi)有問(wèn)過(guò)小區的業(yè)主？那么多車(chē)位都處于使用中，難道你們就沒(méi)有意識到車(chē)位可能已經(jīng)被出售，或者車(chē)位上存在他人權利嗎？”男法官問(wèn)道。

    正在老律師開(kāi)動(dòng)腦筋想對策時(shí)，他身旁的小律師錯誤理解了老律師的意思，開(kāi)口道：“當時(shí)開(kāi)發(fā)商告訴我們都是業(yè)主亂停的，大部分車(chē)位是開(kāi)發(fā)商自己在用?！?/br>
    小律師話(huà)一出口，老律師心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但話(huà)已出口，無(wú)法收回，老律師只能另想他策。

    “《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十六條規定，……商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權屬和價(jià)值以及實(shí)現抵押權、質(zhì)權的可行性進(jìn)行嚴格審查。

    《貸款通則》第二十七條規定，貸款調查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風(fēng)險度。

    上述法律法規明確規定銀行對外貸款設定擔保時(shí)負有對抵押物進(jìn)行審慎審查的義務(wù)。

    被上訴人銀行作為專(zhuān)業(yè)的金融機構，明知抵押物（車(chē)位）在有人使用的情況下，可能存在他人權利，卻沒(méi)有進(jìn)一步調查，只聽(tīng)開(kāi)發(fā)商一面之詞就出具了調查文件，你們真的盡到了必要的注意義務(wù)嗎？”男法官道。

    老律師被法官說(shuō)的心中不爽，但那又如何，只能忍著(zhù)，他的老臉已經(jīng)練的水火不侵。但是他身旁的小律師的臉色卻有些不自然，她感覺(jué)法官在針對他們。

    “被上訴人認為，上訴人在購買(mǎi)車(chē)位時(shí)，車(chē)位上已經(jīng)存在在先的抵押權，即上訴人購買(mǎi)車(chē)位的行為屬于抵押權利存續期間的買(mǎi)賣(mài)行為。

    上訴人明知車(chē)位上存在抵押權仍然購買(mǎi)，其應當知道存在不能過(guò)戶(hù)的風(fēng)險，即使案涉車(chē)位買(mǎi)賣(mài)時(shí)尚未抵押給被上訴人，也存在“一個(gè)車(chē)位賣(mài)兩次”或者再次被抵押給第三人的風(fēng)險。

    所以不管被上訴人是否進(jìn)行了進(jìn)一步的調查，上訴人都是有過(guò)錯的?！崩下蓭熼_(kāi)動(dòng)腦筋終于想到了懟法官的方式，當然這種懟是變相的，他不敢直懟，因為人家說(shuō)的對，銀行確實(shí)存在失誤。

    “被上訴人，你們說(shuō)上訴人在抵押權存續期間買(mǎi)賣(mài)車(chē)位，抵押權人是誰(shuí)？”男法官問(wèn)道。

    “抵押權人是個(gè)個(gè)人，具體名字在一審的案卷中有記載，我不記得了?！崩下蓭煹?。

    “上訴人你們知道這事嗎？”男法官看向方軼。

    “本案一審不是我代理的，我在調閱案卷時(shí)見(jiàn)過(guò)，上訴人在購買(mǎi)車(chē)位時(shí)，車(chē)位上確實(shí)存在抵押權，但是該抵押權在上訴人購買(mǎi)車(chē)位后，注銷(xiāo)了。上訴人認為，已經(jīng)注銷(xiāo)的抵押權不構成車(chē)位過(guò)戶(hù)的障礙?！狈捷W道。

    “被上訴人，是這樣嗎？”男法官問(wèn)道。

    “是的，被上訴人在進(jìn)行抵押前，此前車(chē)位上的抵押注銷(xiāo)了。但是這并不能免除上訴人的過(guò)錯?！崩下蓭熅局?zhù)這一點(diǎn)不放。

    “之前的抵押權人與你們有關(guān)系嗎？”男法官問(wèn)道。

    “沒(méi)有關(guān)系?！崩下蓭煹?。

    “既然與本案無(wú)關(guān)，你們以此來(lái)主張上訴人存在過(guò)錯的法律依據何在？”男法官問(wèn)道。

    老律師啞火了。他身旁的小姑娘覺(jué)得太憋屈了想爭辯兩句，卻比老律師攔住了。老律師知道這么爭辯沒(méi)有任何意義。

    他在想怎么回去跟銀行的人交代，因為之前的抵押物盡到是他們律所派人跟著(zhù)銀行的人一起做的，如果這案子敗訴是因為盡調的問(wèn)題，恐怕以后律所想再跟銀行合作就難了，搞不好自己的業(yè)務(wù)也會(huì )受影響。

    坐在對面上訴人席位上的方軼，此時(shí)心情很好，但是他也不敢掉以輕心，因為他曾聽(tīng)在京城當律師的同學(xué)說(shuō)過(guò)，法官在法庭上訓斥或者追著(zhù)一方?jīng)]死帶活的問(wèn)問(wèn)題，甚至刨根刨到祖墳上，都不能代表法官就一定會(huì )判另一方贏(yíng)。

    有可能只是對方某一句話(huà)觸怒了法官，或者當天早上法官跟媳婦吵架了，想發(fā)泄下，又或者是想弄明白某些問(wèn)題而已?？傊ü俚男?，似海深，很多時(shí)候猜不透！

    ……

    “現在做最后陳述，上訴人陳述?！蹦蟹ü俚?。

    “上訴人認為，上訴人就案涉車(chē)位享有足以排除人民法院強制執行的民事權益，請求法院判令撤銷(xiāo)一審判決，依法改判或者發(fā)回重審，理由如下：

    一、上訴人購買(mǎi)的車(chē)位雖不屬于住宅，但卻是滿(mǎn)足業(yè)主住宅需要的必要設施?！吨腥A人民共和國物權法》第七十四條第一款規定：‘建筑區劃內，規劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫應當首先滿(mǎn)足業(yè)主的需要’。

    《城市居住區規劃設計規范》規定：‘居住區內必須配套設置居民汽車(chē)（含通勤車(chē)）停車(chē)場(chǎng)、庫……’

    上述法律和規范性文件明確規定了在城市商品房建設階段建設單位應設計、修建車(chē)位、車(chē)庫以滿(mǎn)足業(yè)主需求的強制性義務(wù)，賦予車(chē)位以特定用途。

    在私家車(chē)日益成為普通家庭日常交通工具的現代社會(huì )，車(chē)位使用權與業(yè)主居住權密切相關(guān)，具有滿(mǎn)足居民基本生活需要的屬性。

    本案中，上訴人系小區的業(yè)主，其所購買(mǎi)的車(chē)位為其購買(mǎi)的住宅的必要的生活配套設施，而且自購買(mǎi)以來(lái)，一直用以停放車(chē)輛使用至今。

    因此，上訴人購買(mǎi)的車(chē)位具有《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第二十九條對“消費者購買(mǎi)的商品房”特別保護的必要居住權利屬性，應當使用第二十九條的規定。

    二、上訴人與開(kāi)發(fā)商簽訂《車(chē)位認購書(shū)》后，依約支付了全部款項，開(kāi)發(fā)商向上訴人出具了發(fā)票?！?/br>
    第150章 重案輕友

    “在上訴人與開(kāi)發(fā)商簽署《車(chē)位認購書(shū)》半個(gè)月后，被上訴人就本案涉及的車(chē)位辦理了抵押登記?！盾?chē)位認購書(shū)》是雙方當事人的真實(shí)意思表示，應合法有效，房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商應按照約定將車(chē)位所有權過(guò)戶(hù)給上訴人，但是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商僅交付了車(chē)位，并未履行產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續。上訴人未取得車(chē)位產(chǎn)權是開(kāi)發(fā)商違約造成的，上訴人不存在過(guò)錯。

    上訴人已經(jīng)實(shí)際占有、使用車(chē)位，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商只要按照《車(chē)位認購書(shū)》約定，轉讓車(chē)位所有權，上訴人便可取得完整的車(chē)位所有權。

    雙方買(mǎi)賣(mài)車(chē)位的交易符合我國房屋、車(chē)位買(mǎi)賣(mài)中先交付后登記的習慣做法。由此可知，上訴人享有的已經(jīng)不再是債權，而應該是近似于完整的物權所有權。

    《物權法》規定不動(dòng)產(chǎn)物權以登記為生效要件。但不動(dòng)產(chǎn)物權登記生效只是原則，《物權法》第一百四十二條規定，‘建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外?！?/br>
    在司法實(shí)踐中，開(kāi)發(fā)商將開(kāi)發(fā)的商品房預售給他人的情形視為物權法第一百四十二條規定的但書(shū)情形之一，實(shí)際上承認了商品房的買(mǎi)受人在不動(dòng)產(chǎn)登記之前亦可成為所有權人，是登記生效主義的例外情形。

    本案中，上訴人對案涉車(chē)位所享有的權利因其付款和交付使用，取得了事實(shí)上的所有權，并具有一定的公示力。

    根據物權優(yōu)先于債權的原則，上訴人就本案涉及的車(chē)位取得的權利，應當優(yōu)于一般債權予以保護，上訴人實(shí)際占有車(chē)位對在后設定的抵押權具有公示力，被上訴人對上訴人的權利負有注意義務(wù)。

    三、案涉車(chē)位屬于法律明確規定滿(mǎn)足小區業(yè)主居住需求的商品房的必要配套設施。雖然車(chē)位登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商名下，但被上訴人在設定抵押權時(shí)對車(chē)位的實(shí)際狀態(tài)還負有法定的審查義務(wù)。

    根據被上訴人提交的文件顯示，辦理抵押時(shí)案涉車(chē)位的現狀是‘車(chē)庫均處于使用狀態(tài)’。

    被上訴人已經(jīng)明知案涉車(chē)位在小區業(yè)主的占有使用之下，車(chē)位上有他人權利的可能性，卻未進(jìn)一步調查了解車(chē)位是否已經(jīng)出賣(mài)或者是否有其他權利人，以至本案上訴人與被上訴人的權利產(chǎn)生沖突，可見(jiàn)主要原因在于被上訴人未盡到必要的注意義務(wù)。

    四、被上訴人主張上訴人在簽訂《車(chē)位認購書(shū)》時(shí)知道案涉車(chē)位上曾經(jīng)設定了抵押權，因而存在過(guò)錯，這是錯誤的。

    上訴人認為，在其購買(mǎi)車(chē)位時(shí)確實(shí)存有案外人的抵押權，但該抵押權與被上訴人的抵押權并無(wú)關(guān)聯(lián)，且在被上訴人設定抵押權之前已經(jīng)注銷(xiāo)，因此被上訴人的主張無(wú)法律依據。

    綜上，雖然被上訴人在本案涉及的車(chē)位上設定有抵押權，具有對抗第三人的效力，但上訴人在車(chē)位被抵押之前已經(jīng)實(shí)際占有該車(chē)位，并支付全部?jì)r(jià)款，對未辦理產(chǎn)權登記無(wú)過(guò)錯。被上訴人在后設定抵押權時(shí)未盡到必要注意義務(wù)，存在過(guò)錯。

    因此，上訴人對本案涉及的車(chē)位享有排除被上訴人抵押權的執行的合法權益。請法院撤銷(xiāo)一審判決，依法改判。

    陳述完畢?！狈捷W道。

    剛才在法官問(wèn)老律師問(wèn)題時(shí)，方軼一直沒(méi)閑著(zhù)，他手中的筆唰唰的寫(xiě)個(gè)不停，手指頭都痛了，他在根據庭審情況修改陳述意見(jiàn)，幾張a4紙被他寫(xiě)的滿(mǎn)滿(mǎn)的，這才有了最后的陳述。

    “上訴人，庭下提交一份代理意見(jiàn)?！蹦蟹ü俚?。